員工跟投問題
（一）案例1
該案例有三個違規(guī)行為，最主要的是第三點向非合格投資者募集資金，涉及到該管理人對員工跟投的錯誤理解。
根據(jù)中基協(xié)發(fā)布的紀律處分決定書，管理人管理的基金產(chǎn)品中，存在投資者認繳出資額低于100萬的情形。針對這一點，管理人提出申辯意見，其一，管理人旗下的合伙型基金K的合伙人之一為G公司，該公司法定代表人及實際控制人為L，而L為管理人員工，管理人認為符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募基金監(jiān)管辦法》），不存在向非合格投資者募集的情形。其二，另外兩個合伙型基金已分別于2021年11月和2022年2月完成清算注銷。《私募基金監(jiān)管辦法》第十三條第(三)項規(guī)定，“投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員”視為合格投資者。管理人提出的相關(guān)投資者“G公司的法定代表人及實際控制人為L，而L為管理人員工”的申辯理由，不符合監(jiān)管規(guī)定對合格投資者的定義，故協(xié)會對該申辯意見不予采納。眾所周知，私募基金的投資者必須要符合合格投資者的要求，即凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位，或者金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。私募基金起投金額為100萬。而管理人的員工跟投則可以豁免上述關(guān)于合格投資者的要求。根據(jù)申辯意見可以看出，基金的LP為G公司，該公司的法人及實控人是管理人的員工，因此管理人認為該投資屬于員工跟投，所以G公司不需要滿足100萬的起投金額，這屬于對員工跟投的誤解。員工跟投一般有2種架構(gòu)，一是員工直接投資于基金產(chǎn)品；二是設(shè)立員工跟投平臺，間接投資于基金產(chǎn)品。該管理人可能是將G公司與設(shè)立員工跟投平臺認定為相似情形了，但本質(zhì)是不一樣的。員工跟投平臺僅僅是承擔SPV的功能，作為一個投資通道存在，并不進行實際經(jīng)營，而且合伙企業(yè)也不是法人機構(gòu)，與有限公司不同。有限公司作為獨立法人，一方面不用再繼續(xù)向上穿透實控人，其本身就應(yīng)該滿足合格投資者要求；另一方面除了員工L以外，該公司也有可能存在其他股東，也就不屬于合格投資者的豁免情形。除了上述違規(guī)行為以外，該管理人還存在其他兩個問題。一是存在部分基金產(chǎn)品未備案。管理人作為執(zhí)行事務(wù)合伙人設(shè)立的F公司（成立于2020年3月)存在外部有限合伙人，并對外進行投資，以投資活動為目的，采用基金形式運作，屬于應(yīng)備案的私募基金產(chǎn)品，管理人未將相關(guān)產(chǎn)品進行備案。針對這一點，管理人申辯稱，F(xiàn)公司于2023年10月完成工商變更，管理人完全交接退出，不再擔任該企業(yè)管理人、執(zhí)行事務(wù)合伙人的工作。協(xié)會經(jīng)審理認為，根據(jù)《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會自律管理和紀律處分措施實施辦法》第二十二條，“行政處罰決定書、行政監(jiān)管措施決定書、生效刑事或者行政裁判文書對相關(guān)事實情況作出認定的，協(xié)會可以據(jù)此認定自律管理對象的違規(guī)事實依據(jù)自律規(guī)則采取自律管理或者紀律處分措施”。管理人因前述違規(guī)行為已經(jīng)被采取行政監(jiān)管措施，協(xié)會可以直接依據(jù)行政監(jiān)管措施決定書對其采取紀律處分措施。二是未及時更新登記信息。管理人的出資人在2022年10月之前發(fā)生多次變更。工商信息顯示，管理人當前股東信息與資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺登記信息不一致。關(guān)于這一點，管理人申辯指出，在發(fā)生相關(guān)變更事項后即聘請律師準備相關(guān)法律意見書，并于2023年7月申請管理人重大事項變更及提交法律意見書，由于本次自律檢查事項的影響，目前相關(guān)事項辦理為中止狀態(tài)。協(xié)會審理認為，管理人的出資人在2022年10月之前發(fā)生多次變更，截至2023年7月仍未申請重大事項變更，相關(guān)行為違反了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》第二十一條的規(guī)定。鑒于以上基本事實、情節(jié)和審理情況，協(xié)會對該管理人進行公開譴責，并暫停基金產(chǎn)品備案三個月。
人員掛靠
（一）案例1
該案例涉及人員掛靠的相關(guān)情形。根據(jù)中基協(xié)發(fā)布的紀律處分決定書，2022年，管理人在未與自然人A簽署勞動合同或勞務(wù)合同的情況下，為A注冊基金從業(yè)資格，并備案為投資經(jīng)理。同時，管理人將多只基金產(chǎn)品的投資經(jīng)理變更或登記為A，但并未安排其實際履行投資經(jīng)理的工作職責。從上述情況可以看出，A存在明顯的人員掛靠嫌疑。一是，管理人不存在主觀過錯，A是時任副總經(jīng)理直接安排任職，未辦理入職手續(xù)且未繳納社保，管理人為其注冊基金從業(yè)資格后，A本人主動在從業(yè)人員管理平臺注冊并更新履歷，管理人并未預(yù)料到后面無法為其辦理入職。二是，前述違規(guī)事項時任合規(guī)風控負責人于2023年初自查時已發(fā)現(xiàn)，上報法定代表人后開始整改。由于A拒絕入職，管理人只好重新啟動整改方案。目前，除了兩支已清盤無法變更基金經(jīng)理的產(chǎn)品外，其余產(chǎn)品已整改完畢。三是，管理人違規(guī)行為發(fā)生時點與啟動整改時間未足半年，未造成投資者損失，協(xié)會自律核查時處于管理人整改工作收尾階段。四是，法定代表人和時任合規(guī)風控負責人已盡勤勉謹慎的義務(wù)，并采取必要手段整改。綜合以上四點申辯意見，管理人向協(xié)會申請免除處分。但是協(xié)會經(jīng)審理認為，管理人對紀律處分事先告知書所列舉的違規(guī)事實予以承諾。同時，管理人提交的機構(gòu)內(nèi)部風控自查備忘錄無法充分證明現(xiàn)任法定代表人和時任合規(guī)風控負責人已盡職履責。管理人將非本機構(gòu)員工A備案為多只產(chǎn)品的投資經(jīng)理并通過協(xié)會備案審核，而A未實際履職，客觀上造成登記備案信息與實際情況嚴重不符。而此前發(fā)送給管理人的紀律處分事先告知書已充分考慮機構(gòu)自查自改的情況，采取的紀律處分措施適當。因此，協(xié)會對管理人的申辯意見不予采納。綜合以上，中基協(xié)對該管理人進行公開譴責。本案例中，管理人和A未簽訂勞動合同或勞務(wù)合同，也未繳納社保，無真實勞動關(guān)系。在此情況下，管理人為A注冊基金從業(yè)資格，并備案為基金產(chǎn)品投資經(jīng)理，但實際上A并未履行投資經(jīng)理的工作職責。因此，A僅僅是掛名基金經(jīng)理，本質(zhì)上來看是一種掛靠行為，即使不是管理人的主觀過錯，但仍然不能否認客觀違規(guī)行為的發(fā)生，值得肯定的一點是管理人的法定代表人及合規(guī)風控負責人已經(jīng)進行主動自查整改，消除違規(guī)行為。從相關(guān)監(jiān)管政策層面來看，上述違規(guī)案例涉及到2點與大家分享：
首先，根據(jù)《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第十二條相關(guān)規(guī)定,私募基金管理人所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并應(yīng)當按照規(guī)定持續(xù)履行信息披露和報送義務(wù)，確保所提交信息材料及時、準確、真實、完整。上述案例中，管理人提供了虛假的備案材料，由不存在勞動關(guān)系的非本單位員工擔任基金經(jīng)理，但并不實際履職。其次，特別提醒大家，自去年開始多地人社部門發(fā)布相關(guān)文章，提示“掛靠”參保人員實際與參保單位并不存在勞動關(guān)系其行為實質(zhì)是騙取參保資格，屬于違法行為，情節(jié)嚴重的話有入刑的風險。因此，建議大家合規(guī)展業(yè)。該案例涉及三個違規(guī)行為，其中涉及人員掛靠的是第二點，未建立與實施有效的內(nèi)部控制，我們來看一下具體情況。根據(jù)中基協(xié)發(fā)布的紀律處分決定書，在內(nèi)控層面管理人有三方面違規(guī)行為。一是，管理人實際控制人配偶在轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)后仍長期參與管理人投資運作等重要工作，反映管理人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)存在缺陷；二是，法定代表人長期以“掛名”形式擔任管理人高管，配合機構(gòu)履行簽字蓋章等程序性工作，未參與實際經(jīng)營管理、投資運作等高管應(yīng)當承擔的工作，而實際控制人具體負責機構(gòu)日常管理、投資運作、投資者適當性信息披露等多項重要工作，但其并未取得基金從業(yè)資格;三是，管理人在管的兩只產(chǎn)品多次在投資杠桿超標后未按合同約定及時調(diào)整。中基協(xié)指出，上述行為反映出機構(gòu)內(nèi)部控制混亂，治理結(jié)構(gòu)不健全，登記的高級管理人員未盡謹慎勤勉義務(wù)，違反了《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》的相關(guān)規(guī)定。我們從中可以看出，管理人的法定代表人存在人員掛靠行為，并未真實履職。在實務(wù)中，作為最重要的必備高管之一，法定代表人需要滿足一定的任職條件，而此前部分機構(gòu)由于人員資質(zhì)不滿足要求會導(dǎo)致人員掛靠的現(xiàn)象出現(xiàn)，但是需要特別提醒大家，人員掛靠并不能豁免該職位所要承擔的職責和風險，在機構(gòu)出現(xiàn)合規(guī)問題的時候同樣會面臨被處罰的情況。除了人員掛靠以外，該管理人還存在兩項違規(guī)行為，一是登記信息虛假的問題。2016年4月15日，管理人與投資者簽訂《投資合作協(xié)議書》，受托管理其證券賬戶，并約定盈利分配方式。根據(jù)協(xié)會的登記備案信息，管理人向協(xié)會提交的2016年9月出具的法律意見書稱“公司2016年4月以來未簽訂任何業(yè)務(wù)合同，未存在其他與私募基金管理無關(guān)及沖突的業(yè)務(wù)”，向協(xié)會隱瞞重要事實，登記信息不真實、不準確。二是未妥善保管募集材料。管理人在管的兩支基金部分募集材料缺失。基于以上違規(guī)行為，協(xié)會決定撤銷該管理人登記。不配合監(jiān)管檢查及不符合管理人登記要求
（一）案例1
根據(jù)中基協(xié)發(fā)布的紀律處分決定書，2021年至2022年，管理人在大連證監(jiān)局現(xiàn)場檢查過程中，隱匿重要銀行賬戶信息，提交虛假銀行賬戶查詢結(jié)果清單。以上事實有銀行賬戶查詢結(jié)果清單、相關(guān)銀行賬戶資金流水、管理人《整改承諾書》及相關(guān)銷售合同、詢問筆錄等證據(jù)證明。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條第(九)項和《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第十二條第二款的相關(guān)規(guī)定,私募基金管理人應(yīng)當配合中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)依法履行職責，如實提供有關(guān)文件和材料，不得拒絕、阻礙和隱瞞。針對以上違規(guī)行為，中基協(xié)決定撤銷該管理人登記。本案例涉及的違規(guī)行為比較多，最主要的還是不符合管理人登記要求及不配合監(jiān)管檢查。一是未及時提交產(chǎn)品備案申請。根據(jù)黑龍江證監(jiān)局通報，管理人實際在管基金規(guī)模4100萬元，備案規(guī)模僅 800余萬元，其存在大量應(yīng)備案而未備案產(chǎn)品。二是存在關(guān)聯(lián)交易未披露。管理人在管產(chǎn)品投資標的是O公司，P公司作為管理人實控人實際控股O公司，管理人在管產(chǎn)品所募資金投資于公司實控人P公司實際控股或參股的上述公司。第一，相關(guān)基金合同中未明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排，也未建立關(guān)聯(lián)交易管理制度。第二，管理人使用私募基金財產(chǎn)進行關(guān)聯(lián)交易，投資前未取得投資者全體同意，投資后也未及時向投資者充分披露。三是未履行誠實信用、謹慎勤勉的義務(wù)。管理人未對所投標的進行投后管理工作，管理人所投標的項目O公司未實際開展糧食貿(mào)易經(jīng)營活動。四是不符合私募基金管理人登記要求。管理人無固定辦公場所，員工居家辦公，分散保管相關(guān)業(yè)務(wù)資料，甚至無法提供在管產(chǎn)品的會計賬冊及原始憑證。同時，與公司簽訂勞動合同員工有5名，均未在公司繳納社保，且有一位員工的勞動合同已過期。五是未履行投資者適當性程序。管理人部分投資者收入證明開具單位不存在或已注銷，未對私募基金進行風險評級，也未建立相應(yīng)的履行投資者適當性工作的內(nèi)部制度。六是不配合協(xié)會自律檢查工作。協(xié)會曾嘗試多種方式與管理人法定代表人、合規(guī)風控負責人取得聯(lián)系，均未能與其取得有效聯(lián)系。從上述的第四點可以看出該管理人是沒有持續(xù)展業(yè)能力的，日常運營明顯存在風險。再加上協(xié)會多次向管理人發(fā)送核查通知，均未取得有效反饋。綜合以上違規(guī)行為，協(xié)會決定撤銷該管理人的登記。
非法集資問題
（一）假借私募基金的合法經(jīng)營形式掩蓋非法集資之實
蘇某明是深圳弘某財富管理有限公司（以下簡稱“弘某財富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下簡稱“弘某基金公司”）的實際控制人，上述兩家公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。高某是弘某財富公司副總裁、銷售部負責人。賀某是弘某基金公司副總裁、業(yè)務(wù)部負責人。2016年7月至2018年7月，蘇某明以弘某財富公司、弘某基金公司作為私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投資企業(yè)、深圳弘某匯富貳號投資企業(yè)等有限合伙企業(yè)，以多個房地產(chǎn)開發(fā)項目為投資標的，隱瞞投資項目均為蘇某明實際控制的公司開發(fā)或者與他人合作開發(fā)的實情，發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品5只（其中4只在基金業(yè)協(xié)會備案）。
蘇某明指使高某、賀某組織銷售團隊以口口相傳、召開產(chǎn)品推介會等多種方式向社會公開宣傳私募基金產(chǎn)品，還允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等方式突破私募基金投資人數(shù)和金額的限制，由蘇某明實際控制的關(guān)聯(lián)公司與投資者簽訂回購協(xié)議，并由蘇某明個人提供無限連帶責任擔保，約定年利率10%至14.5%的回報，變相承諾保本付息。通過上述方式，蘇某明、高某、賀某等人共非法公開募集資金人民幣5.999億元。上述資金進入合伙企業(yè)募集賬戶后劃轉(zhuǎn)至蘇某明控制的數(shù)個賬戶，各私募基金產(chǎn)品資金混同，由蘇某明統(tǒng)一支配使用。因資金鏈斷裂，蘇某明無法按期兌付本息。截至案發(fā)，投資人本金損失4.41億余元。檢察機關(guān)認為，蘇某明等人募集資金除返本付息和維持運營外，主要用于約定房地產(chǎn)項目、其他房地產(chǎn)項目以及與項目相關(guān)的建筑材料采購，項目真實，依法認定不具有非法占有目的，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。2021年5月20日、9月1日，經(jīng)深圳市福田區(qū)檢察院提起公訴，福田區(qū)法院分別作出一審判決，認定蘇某明、高某、賀某犯非法吸收公眾存款罪，對蘇某明判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣30萬元；對高某、賀某分別判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10萬元；繼續(xù)追繳違法所得。三名被告人均未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。公安機關(guān)、司法機關(guān)共凍結(jié)涉案銀行賬戶存款人民幣687萬余元，依法追繳被告人蘇某明對他人享有的1600萬元債權(quán)和35名投資人利息、分紅、傭金、返點費等，判決生效后一并發(fā)還投資人。非法集資的“非法性”，是區(qū)分正當融資與非法集資之間罪與非罪的重要標準。典型案例披露，私募基金管理人經(jīng)登記、私募基金經(jīng)備案或者部分備案，不影響對非法集資行為“非法性”的認定。根據(jù)《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》規(guī)定，私募基金是指以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，具有“非公開”和“向特定合格投資者募集”兩個基本屬性；私募基金不設(shè)行政審批，私募基金管理人應(yīng)當向基金業(yè)協(xié)會申請登記，募集完畢后辦理基金備案，經(jīng)登記、備案不屬于“經(jīng)有關(guān)部門依法許可”向社會公眾吸收資金。根據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定，向不特定社會公眾公開吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)，須經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。違反上述規(guī)定，向不特定社會公眾公開發(fā)行銷售私募基金的，屬于假借私募基金的合法經(jīng)營形式，掩蓋非法集資之實，既違反了私募基金管理法律規(guī)定，又違反了商業(yè)銀行法的規(guī)定，無論是否經(jīng)基金業(yè)協(xié)會登記、備案，均具有非法性。以私募基金為名非法集資的手段多樣，實質(zhì)上都是突破私募基金“私”的本質(zhì)和投資風險自負的底線，以具有公開性、社會性和利誘性的方式非法募集資金。常用的手段有：通過網(wǎng)站、電話、微信、講座、推介會、分析會、撒網(wǎng)式代銷推薦等方式向不特定對象宣傳，具有公開性；通過組織不合格投資者私下協(xié)議代持基金份額、允許“拼單團購”、將私募基金份額或者收益權(quán)進行拆分轉(zhuǎn)讓、同一融資項目設(shè)立多只私募基金等方式，降低合格投資者標準，規(guī)避投資者人數(shù)限制，具有社會性；除私募基金認購合同外，通過另行簽訂補充協(xié)議或者口頭承諾回購、擔保、年化收益率等方式，以預(yù)期利潤為引誘，承諾還本付息或者給付回報，具有利誘性。發(fā)行銷售私募基金的行為具備上述特征的，屬于非法集資或者變相非法集資，應(yīng)當依法追究刑事責任。?來源：寧夏處非辦
